مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور
گزارش وحدت رويه رديف 89/7 هيأت عمومي ديوان عالي كشور با مقدمه مربوطه و رأي آن به شرح ذيل تنظيم و جهت چاپ و نشر ايفاد مي‌گردد.
معاون قضايي ديوان عالي كشور ـ ابراهيم ابراهيمي
الف: مقدمه
جلسه هيأت عمومي ديوان عالي كشور در مورد پرونده وحدت رويه رديف 89/7 رأس ساعت 9 روز سه‌شنبه مورخه 20/7/1389 به رياست حضرت آيت‌ا... احمد محسني‌گركاني رئيس ديوان عالي كشور و حضور حضرت آيت‌ا... محسني‌اژيه دادستان كل كشور و شركت اعضاي شعب مختلف ديوان عالي كشور، در سالن هيأت عمومي تشكيل و پس از تلاوت آياتي از كلام‌ا... مجيد و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شركت‌كننده درخصوص مورد و استماع نظريه نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور كه به ترتيب ذيل منعكس مي‌گردد، به صدور رأي وحدت رويه قضايي شماره 716ـ 20/7/1389 منتهي گرديد.
ب: گزارش پرونده
با احترام، حسب اعلام رئيس محترم حوزه قضايي فامنين، شعب دادگاه تجديدنظر استان همدان در مواردي كه زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نكاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفي صادر كرده‌اند. خلاصه جريان پرنده‌هاي مربوطه را به شرح زير به عرض مي‌رساند:
1ـ به موجب پرونده شماره 84/1132/1 شعبه اول دادگاه عمومي فامنين خانم سميه لطيفي در تاريخ 14/9/1384 دادخواستي به طرفيت همسرش آقاي احمد روشني به خواسته صدور حكم طلاق به دادگاه عمومي فامنين تقـديم داشته كه به شماره فوق ثـبت و در جريان رسيدگي قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنين در جلسه اول دادرسي اظهار داشته كه در تاريخ 10/12/1381 به عقد رسمي و شرعي خوانده درآمده، ولي قبل از عروسي اختلافاتي بين آنان بروز كرده كه منتهي به تشكيل چندين پرونده گرديده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند 12 از شروط ضمن عقد نكاح تقاضاي صدور حكم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته كه چون خواهان از او تمكين ننموده و با وجود صدور حكم محكوميت به تمكين نيز حاضر به تمكين نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختري را به عقد موقت خود درآورده است. تصاوير احكام مورد استناد خوانده كه از دادگاه‌هاي عمومي و تجديدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گرديده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجين و شهود تعرفه‌شده از سوي زوجه قرار ارجاع امر به داوري را صادر كرده كه قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره 1402ـ 24/10/1384 پس از بيان موضوع دعوي و خلاصه اظهارات طرفين، تحقق بند 12 از شرايط ضمن‌العقد مندرج در نكاح نامه رسمي را محرز دانسته و به استناد مواد 234، 237، 1119، 1312 ، 1321و 1324 قانون مدني و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 9 قانون حمايت خانواده گواهي عدم امكان سازش بين زوجين را صادر نموده و ضمن بيان ميزان مهريه خواهان و نحوه دريافت آن به زوجه اجازه داده تا به يكي از دفاتر رسمي ثبت طلاق مراجعه و پس از اجراي صيغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طريق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمي آن اقدام كند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نيز به وكالت از شوهرش امضاء نمايد. نوع طلاق به لحاظ غيرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجديدنظرخواهي خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان همدان مطرح رسيدگي قرار گرفته و اين شعبه طبق دادنامه شماره 85/278 ـ 31/3/1385 رأي دادگاه نخستين را تأييد كرده است. از دادنامه اخير به گواهي دفتر دادگاه، فرجام‌خواهي نشده است.
2ـ حسب پرونده شماره 87/576/1 شعبه اول دادگاه عمومي فامنين خانم زهرا محمدعلي‌خاني در تاريخ 6/6/1387 دادخواستي به طرفيت همسرش آقاي عباس يعقوبي به خواسته صدور گواهي عدم امكان سازش به منظور اجراي صيغه طلاق به دادگاه عمومي فامنين تقديم و ضمن آن اظهار داشته است كه زوج با او سوءرفتار شديد دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و براي او عسر و حرج ايجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گرديده و در جريان رسيدگي قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسي كه با حضور خواهان و در غياب خوانده كه با وجود ابلاغ اخطاريه حاضر نگرديده، تشكيل‌شده خواهان با اداي توضيحاتي پيرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هايي كه در مورد مطالبه مهريه و جهيزيه تشكيل داده و منتهي به صدور آراء قطعي گرديده، به علت اينكه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به اين ترتيب از شرط مقرر در بند 12 نكاح‌نامه تخلف كرده تقاضاي اعمال وكالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لايحه‌اي كه بعد از جلسه اول دادرسي به دادگاه تقديم داشته اظهار نموده كه خواهان از او تمكين نداشته و با وجود صدور حكم محكوميت بر تمكين حاضر به تكمين نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاوير احكام مورد استناد خود را نيز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوري و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره 95ـ2/2/1388 بعد از بيان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجين تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نكاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد 234، 237 و 1119 قانون مدني و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 10 قانون حمايت خانواده گواهي عدم امكان سازش صادر نموده و ضمن بيان اينكه زوجه مهريه و جهيزيه خود را در پرونده‌هاي ديگري مطالبه نموده و نفقه معوقه را نيز جداگانه مطالبه مي‌نمايد به زوجه اجازه داده است تا به يكي از دفاتر رسمي ثبت طلاق مراجعه و پس از اجراي صيغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طريق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمي طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نيز به وكالت از شوهرش امضاء نمايد. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجديدنظرخواهي زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر استان همدان مطرح رسيدگي قرار گرفته و اين شعبه طبق دادنامه شماره 6400852 ـ 19/5/1388 خلاصتاً با اين استدلال كه تحقق شرط اعمال وكالت در طلاق براي زوجه موضوع بند12 نكاح‌نامه مختص به موردي است كه زوج بدون امتناع زوجه از تمكين و بدون اجازه دادگاه ازدواج نمايد و در صورت امتناع زوجه از تمكين و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجديدنظرخواهي را وارد تشخيص داده و ضمن نقض رأي تجديدنظرخواسته حكم بر بطلان دعوي خواهان بدوي (زوجه) صادر كرده است. به گواهي دفتر دادگاه از اين رأي فرجام‌خواهي نگرديده است.
همان‌طور كه ملاحظه مي‌فرماييد شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان همدان وكالت زوجه از زوج موضوع بند 12 نكاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردي هم كه زوجه تمكين نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد كرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولي شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردي دانسته كه زوجه از زوج تمكين نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجراي ماده 270 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري تقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي ديوان عالي كشور به منظور ايجاد وحدت رويه قضايي دارد.
شايان ذكر است كه هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور در پرونده‌هاي اصراري رديف‌هاي 85/50 و 87/13 شرط وكالت زوجه در طلاق را با اين عبارت « چنانچه زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه حق وكالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حكم دادگاه به جهت عدم تمكين زوجه ندانسته و آراء اصراري دادگاه‌ها را كه متضمن اين معنا بوده به شرح آراء شماره‌هاي 4ـ 25/2/1386 و 16ـ 24/10/1387 ابرام كرده است.
حسينعلي نيّري ـ معاون قضايي ديوان عالي كشور
ج : نظريه دادستان كل كشور: تأييد رأي شعبه 4 دادگاه تجديدنظر استان همدان
د: رأي وحدت رويه شماره 716ـ 20/7/1389 هيأت عمومي ديوان عالي كشور
نظر به اينكه مطابق ماده 1108 قانون مدني تمكين از زوج تكليف قانوني زوجه است، بنابراين در صورتي كه بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع و زوج اين امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر ديگري اختيار نمايد، وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم ماده 1119 قانون مدني ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذيل بند ب شرايط ضمن عقد در رديف12 قيد گرديده، محقق و قابل اعمال نيست، لذا به نظر اكثريت اعضاء هيأت عمومي ديوان عالي كشور رأي شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر استان همدان كه با اين نظر انطباق دارد موردتأييد است. اين رأي طبق ماده270 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي كشور و كليه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.
